DCIVIL IV (2º sem)

01 de agosto de 2011

Vista de prova

03 de agosto de 2011

8. Da Filiação (1596 a 1.606)

CAPÍTULO II - Da Filiação

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.

Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

A filiação tratada pelo artigo 1596 do CC é a mesma disciplinada no artigo 227, § 6º  da CF;

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Portanto, a partir da CF de 1988, não existe nenhuma discriminação entre tipos de filhos, sejam do matrimônio (consanguineos) ou fora dele (adotados), ainda que incestuosos.

A partir do artigo 1597 será tratada a filiação matrimonial.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Este dispositivo traz no seu caput uma presunção relativa ou “Juris Tantum” traduzida na Doutrina pela frase:

“PATER IS EST”

Ou, ainda, de forma completa:

“PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT”

(Pai é aquele que demonstra justas núpcias)

Além disso, possui 5 incisos, sendo os dois primeiros herdados do CC 1916 e os tres últimos acrescentados pelo CC 2002, como segue:

Do CC16:

·         Inciso I – trata dos 180 dias a partir da coabitação.

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

·         Inciso II – trata dos 300 dias a partir da separação de fato.

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

Do CC02

Contempla a inovação científica determinada pela possibilidade de Reprodução Humana Assistida que se classifica em:

1.    Inseminação artificial (introdução do sémen no canal vaginal)

a.    Homóloga – em que os gametas (sêmen e óvulo) são do casal;

b.    Heteróloga – em que o gameta (sêmen) é de um terceiro;

2.    Fecundação artificial (união do sêmen com o óvulo “in vitro”)

a.    Homóloga– em que os gametas (sêmen e óvulo) são do casal;

b.    Heteróloga - em que o gameta (sêmen) é de um terceiro;

c.    Observação: dessa prática surgem os embriões excedentários.

·         Inciso III – trata de fecundação artificial homóloga, admitindo o “post mortem”. Aqui o legislador se refere ao processo de inseminação dentro do útero materno.

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

·         Inciso IV – trata de concepção artificial homóloga, admitindo o “post mortem” traduzido pela expressão “ a qualquer tempo”. Aqui o legislador se refere ao processo de fecundação em bancada de laboratório. Dessa prática advém os embriões excedentários.

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

·         Inciso V – trata de inseminação artificial heteróloga, não admitindo o “post mortem” traduzido pela falta da expressão “ a qualquer tempo”. Aqui o legislador se refere ao processo de inseminação dentro do útero materno ou fecundação em bancada de laboratório do óvulo materno por sémen de um terceiro, com autorização marital, em vida.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

08 de agosto de 2011

8. Da Filiação (1599 e seguintes) (continuação)

8.1 Filiação Matrimonial (1599 a 1606)

Art. 1.599 à Provar azoospermia à época da concepção ilide a paternidade;

Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Art. 1.600 à o adultério não impede a presunção de paternidade;

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

Art. 1.601 à o marido é o legitimado ativo para propor ação de contestação/ negatória de paternidade, sendo esta imprescritível; para Pontes de Miranda é aceito que o Curador aja quando impossibilitado o marido. O Código de 1916 previa prazo de 2 meses para propor ação, se o marido estivesse na localidade, e 3 meses, se ele estivesse fora da localidade, porém o CC02 tornou esse prazo imprescritível.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Art. 1.602 à a confissão da mulher não ilide a presunção de paternidade;

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

8.2 Filiação não matrimonial (1607 a 1617)

Tratam-se de filhos havidos fora da relação matrimonial. O parentesco entre pais e filhos menores é estabelecido pelo ato de reconhecimento. Alcançando a maioridade e até quatro anos após, o filho poderá concordar ou contestar o parentesco.

O reconhecimento pode ocorrer em tres diferentes momentos, a saber:

1.    Reconhecimento antes de nascer;

2.    Reconhecimento após nascer;

3.    Reconhecimento após morrer, se deixar descedentes;

CAPÍTULO III - Do Reconhecimento dos Filhos

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.

O ato de reconhecimento é irrevogável, mas poderá ser invalidado por vício de erro, dolo ou coação (art. 1609, CC).

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

São 5 as hipóteses de reconhecimento voluntário, como segue:

1.    Registro de nascimento;

2.    Escritura Pública;

3.    Testamento

4.    Escrito particular – codicilo (novo, previsto pela Lei 8.560/92)

5.    Manifestação, imequívoca, perante o juízo (novo – L.8.560-92)

Obs.: o Testamento, mesmo que seja refeito, não poderá revogar reconhecimento anterior; tal reconhecimento só será extinto se for tornado nulo pelo motivo exclusivo (único) de falta de capacidade do testador.

Além do reconhecimento voluntário ainda existem:

Reconhecimento oficioso (Lei 8560-92, art. 2º e ss.)

Reconhecimento Judicial pela ação de investigação de paternidade/ maternidade.

10 de agosto de 2011

8.2 Filiação não matrimonial (1607 a 1617)

1.    Reconhecimento voluntário

2.    Reconhecimento oficioso

3.    Reconhecimento judicial

4.    Súmunla 149,STF

5.    Súmula 301, STJ e arts. 231 e 232 do CC.

São três os tipos de reconhecimentos de filhos havidos fora do casamento, a saber: voluntário, oficioso e judicial.

CAPÍTULO III - Do Reconhecimento dos Filhos

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.

Reconhecimento oficioso (Lei 8560-92, art. 2º e ss.)

Lei 8560-92 - Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento

Art. 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1º O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2º O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

§ 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

§ 4º Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

§ 5º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar inves­tigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

Esse reconhecimento de inicia no Cartório de Registro Civil quando a mãe vai registrar o filho e não é casada. Perguntada pelo pai pode não informar por se tratar da sua privacidade (art. 5º, CF) ou pode qualificar aquele que passará a ser o SUPOSTO PAI.

Se informados, pela mãe, os dados necessários para a qualificação, o suposto pai será notificado pelo Juiz Corregedor com prazo de 30 dias para se manifestar. Confirmando a paternidade é lavrado termo de reconhecimento, mas em caso contrário, isto é, não confirmando, o MP intentará ação de investigação. Portanto, o processo de investigação começa Oficioso e, havendo indícios, tem seguimento Judicial com a Ação de Investigação de Paternidade/ maternidade.

Importante ressaltar que essa Ação é imprescritível (art. 1601, CC).

Se o suposto pai é falacido deve ser intentada ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança em face dos Herdeiros. Note-se que o primeiro pedido é imprescritível, porém o segundo (petição de herança – 1824 e ss do CC) prescreve em 10 anos (art. 205, CC), pois a lei não fixou prazo menor (súm. 149, STF).

Súm. 149, STF - É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

Se o suposto pai se recusa a fazer o exame de sangue induz uma presunção relativa, portanto dependerá do conjunto probatório indicar que aquele é o pai (súm. 301, STJ) e se o conjunto de provas indicar, o Juiz decidirá que é o pai, em função da falta de justificativa para se negar a fazer o exame solicitado.

Súm. 301, STJ – Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame do DNA induz presunção “Juris Tantum” de paternidade.

O conjunto probatório citado se compõe de outras provas, tais como: testemunhos, exame PROSOPOGRÁFICO que analisa os traços idênticos entre suposto pai e filho, exame odontológico, se for o caso, além do exame de DNA (99,999% de certeza de paternidade).

Existe ainda o exame de HLA que exclui em 98 % de certeza a paternidade e o exame dos grupos sanguíneos que também exclui.

8.3 Provas de Filiação

Existem três tipos de provas a ser considerados:

1.    Prova direta (art. 1603,CC) – certidão de nascimento.

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

2.    Prova indireta – quando da impossibilidade de obter certidão de nascimento poderá ser provado por outros documentos, tais como: passaporte, identidade, Carteira do Trabalho,...)

3.    Prova supletiva (art. 1605, I e II, CC) – assim como o casamento, o nascimento também poderá ser provado pela POSSE DO ESTADO DE FILHO definida por três fatores:

a.    Nomen

b.    Tractadus

c.    Fama ou reputativo

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

A ação de prova de filiação compete ao filho provando o Estado de Posse de Filho (art. 1606, CC).

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

15 de agosto de 2011

9. Adoção: conceito, finalidades; efeitos (1618, 1619,CC)

(CF, art. 227, § 6º) (Lei 8.069/90 – ECA, arts. 39 e segu.)

Histórico:

No início dos tempos, das ordenações, o objetivo da adoção era dar filhos a quem não os podia ter naturalmente.

A partir do Código Civil de 1916 ocorreu uma regulamentação para permitir adoção só pelas pessoas com mais de 50 anos de idade, porém o objetivo ainda era o anterior.

Na década de 50 houve uma inovação e reduziu-se a idade do adotante para 30 anos possibilitando um número maior de pessoas concorrentes. Além disso, estabeleceu-se que a diferença de idade mínima entre adotante e adotando seria de 16 anos (idade núbil).

Na década de 60 o Código de Menores criou a figura da Legitimação Adotiva e em 1979, um novo Código de Menores, que revogou o primeiro, previa a adoção simples para os menores de 7 anos. Até então podia-se adotar por escritura pública.

Após a CF88, em 1990, o ECA passou a regulamentar a Adoção, prevista no art. 227, 6º da CF, com as inovações necessárias, sendo esta adoção irrevogável.

Foram, então, criadas as Varas da Infância e da Juventude porque toda forma de adoção teria que passar pelo judiciário.

A partir do Código Civil de 2002, a Adoção passou a ser regrada nos arts. 1618 a 1629, porém, em 2009, a lei 12010-09 trouxe, novamente a adoção para o ECA e no CC só permaneceram os dois artigos 1618 e 1619, que tratam:

Art. 1618 – trata dos menores e remete ao ECA (VIJ); pelo Estatuto, a partir de 12 anos a criança passa a ser adolescente e nesse caso ela tem que concordar com a adoção; pelo art. 39 do ECA a Adoção não pode ser feita por procuração porque tem que existir convivência entre Adotante e Adotando.

·         Quem pode ser adotado? Qualquer pessoa.

·         Quem pode adotar? Qualquer pessoa, independente de estado civil ou orientação sexual, entretanto a questão reside na relação homoafetiva; o ECA autoriza a adoção unilateral, mas não se pronuncia quanto aos pares homoafetivos.

No Brasil, ainda se encontram as seguintes figuras:

1.    Adoção simulada ou Adoção “À BRASILEIRA” - é considerada crime, previsto no CP, art. 242 – crime de parto suposto. Todavia, em 1981, foi alterado o art. 242, CP, inserindo o “MOTIVO NOBRE”.

Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

O art. 48 do ECA, a partir de agosto de 2009, permite ao adotado com mais de 18 anos, o direito de conhecer sua origem biológica.

Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

        Parágrafo único.  O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

17 de agosto de 2011

9. Adoção: conceito, finalidades; efeitos (cont.)

(CF, art. 227, § 6º) (Lei 8.069/90 – ECA, arts. 39 e segu.)

Subseção IV - Da Adoção

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

        § 1o  A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

        § 2o  É vedada a adoção por procuração.

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

        § 5o  Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

        § 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

        § 1o  O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

        § 2o  A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

        § 3o  Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

        § 4o  O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

        § 3o  A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. 

        § 4o  Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

        § 5o  A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

        § 6o  Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.

        § 7o  A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

        § 8o  O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.

        Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

        Parágrafo único.  O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

2.    ADOÇÃO PÓSTUMA

       Eca, ART. 42, § 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Caso o adotante, durante o processo de adoção, venha a falecer, desde que já tenha manifestado sua vontade de forma inequívoca pela adoção, o juiz dá seguimento ao processo e sentencia, retroagindo até a data da morte.

3.    ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Esse período de aceitação poderá ser dispensado se o adotando já vive com o adotante.

       ECA, 46, § 1o  O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

4.    ADOÇÃO CONJUNTA

ECA, 42, § 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

        § 5o  Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Se o casal está em processo de adoção e se separa, isto não impede a adoção conjunta, mas terão que entrar em acordo quanto à visitas e demais pontos.

5.    TUTOR E CURADOR

Tutor ou curador pode adotar, mas terá que ter as contas aprovadas para isso.

ECA, Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Exceção: o único caso em que o curador adota menor de 18 anos é aquele em que o menor entre 16 e 18 anos é totalmente incapaz.

6.    ADOÇÃO POR ASCENDENTE

42, § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

O ascendente não pode adotar o descendente por motivo de sucessão; quanto ao irmão, o motivo não é conhecido.

EFEITOS DA ADOÇÃO

Os efeitos são de dois tipos:

1.    Patrimonial

a.    Sucessão – direitos sucessórios (CF, art. 227, 6º)

b.    Alimentos – cria o dever do adotado prestar alimentos ao adotante.

2.    Pessoal

a.    Estabelecimento do vínculo – cria o vínculo de parentesco, salvo impedimento matrimonial (41);

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

b.    Nome – o adotado passa a usar o nome do adotante (47,5º e 6º); a mudança do prenome depende de concordância do menor.

        47, § 5o  A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

        § 6o  Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.

c.    Poder familiar – passa de quem consente na adoção para o adotante (45), mas (166, 5º) quem consente na adoção pode voltar atrás até a publicação da sentença (desde que haja justo motivo).

10. Poder Familiar: conceito, finalidades; conteúdo, suspensão, perda e extinção (CC, 1630 e ss).

Conceito:

Antes denominado Pátrio Poder, a partir do CC02, passa a ser chamado de Poder Familiar (para alguns doutrinadores, Autoridade Familar).

CAPÍTULO V - Do Poder FAMILIAR - Seção I - Disposições Gerais

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

O poder é do casal sobre o filho; se houver conflito entre Pai e Mãe, estes podem recorrer ao judiciário para dizer quem tem razão (art. 1631, ú).

O filho não reconhecido pelo pai ou pela mãe não está debaixo do poder familiar, entretanto só pai ou mãe pode exercer poder familiar.

Finalidade: o poder familiar tem como finalidade o Bem-estar do menor.

22 de agosto de 2011

10. Poder Familiar: conceito, finalidades; conteúdo, suspensão, perda e extinção (CC, 1630 e ss).

Antes denominado Pátrio Poder, a partir do CC02, passa a ser chamado de Poder Familiar (para alguns doutrinadores chamado de Autoridade Familar).

Conceito: Poder Familiar é o conjunto de deveres e direitos dos pais em relação aos filhos menores. Nesse caso, pai ou mãe é aquele que registra o menor como seu filho.

Caso o menor não tenha pai ou mãe, será nomeado um tutor e este não detem poder familiar, ou seja, se a criança precisar de correção (palmada) terá de ir a juízo,

CAPÍTULO V - Do Poder FAMILIAR - Seção I - Disposições Gerais

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

O poder é do casal sobre o filho; se houver conflito entre Pai e Mãe, estes podem recorrer ao judiciário para dizer quem tem razão (art. 1631, ú).

O filho não reconhecido pelo pai ou pela mãe não está debaixo do poder familiar, entretanto só pai ou mãe pode exercer poder familiar.

Finalidade: o poder familiar tem como finalidade o Bem-estar e a proteção do menor.

Conteúdo: os deveres e direitos do Poder Familiar estão relacionados no art. 1.634 e seus 7 incisos, do CC.

Seção II - Do Exercício do Poder Familiar

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Os incisos I e II do art. 1.634, CC, são reafirmados pelo artigo 22 do ECA e tratam, principalmente da educação e proteção.

ECA, Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

O artigo 23 do ECA deixa claro que a falta de condições econômicas para prover o sustento dos filhos não é motivo para a retirada do Poder Familiar, pois os pais podem pedir alimentos para os avós (ascendentes) e outros.

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Portanto, a irresponsabilidade dos  pais em relação aos filhos é tipificada como crime de abandono, material e intelectual, respectivamente nos dispositivos dos arts. 244 e 246 do CP.

CAPÍTULO III - DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Abandono intelectual

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Observação:

ALIMENTOS (art. 1694 e ss.,CC) – Quem tem o dever de pagar? Na seguinte ordem:

1.    Ascendentes

2.    Descendentes

3.    Colaterais (até 2º grau) irmãos. Cunhados, não.

Na SUCESSÃO a ordem se inverte porque a pergunta será “Quem tem direito de receber?”, então a resposta será na sequencia inversa:

1.    Descendentes

2.    Ascendentes

O dever de pagar alimentos pelos pais aos filhos se extende pela maioridade até o final da primeira graduação, por volta dos 24 anos de idade do filho alimentado.

Caso o filho seja economicamente independente, o pai ou a mãe, que quiser deixar a obrigação de alimentá-lo, terá que entrar com uma ação chamada “Exoneração do Pagamento de Alimentos”.

O incisos III do art. 1.634, CC, dá aos pais o poder de consentir ou não no casamento do filho menor, com idade entre 16 e 18 anos.

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

O inciso IV do art. 1.634, CC, possibilita a nomeação de tutor por documento se:

1.    O outro dos pais falecer;

2.    O outro dos pais for destituído do Poder Familiar.

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

O inciso V trata da representação.

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

O inciso VI trata do direito de recuperação do filho, iclusive do outro pai que, separado, não devolve o filho após direito de visita.

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

Por último, no inciso VII, vem o direito de exigir do filho que, naquilo que for capaz, ajude no sustento da família.

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

SUSPENSÃO e PERDA do PODER FAMILIAR

Seção III - Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

SUSPENSÃO (1637, CC)

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

A suspensão se aplica, em geral, por período de até 2 anos, por se tratar de casos menos graves e que não atingem a todos os filhos, podendo, após, o pai ou a mãe reaver o Poder Familiar.

Suspende-se o poder familiar por:

·         Abuso de autoridade (continua obrigado a pagar alimentos);

·         Crime com pena maior que 2 anos de prisão.

PERDA (1638, CC)

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A perda se aplica, em geral, de forma definitiva, por se tratar de casos mais graves e  atingir todos os filhos, podendo, mesmo assim, o pai ou a mãe tentar reaver o Poder Familiar.

Perde-se o poder familiar por:

·         Exagero no castigo do filho;

·         Abandono;

·         Falta de moral;

·         Após suspensão, continua a destruir o patrimônio.

EXTINÇÃO (1635, CC)

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

1.    O Poder Familiar é MUNUS PÚBLICO (ônus);

2.    O Poder Familiar é IMPRESCRITÍVEL a partir do reconhecimento do filho;

3.    O Poder Familiar é INTRANSMISSÍVEL (só ocorre por meio da Adoção).

24 de agosto de 2011

11. Dos Alimentos: conceito, finalidade; pressupostos, espécies, natureza jurídica, garantias da obrigação alimentar e extinção (CC, 1694 e ss).

L. 5478-68 – lei de ação de alimentos;

L. 11804-08 – lei de alimentos gravídicos (CF, 229);

L. 10741-03 – estatuto do idoso, arts. 11 e ss.;

CONCEITO

Alimentos é o nome dado ao conjunto de recursos que uma pessoa necessita para subsistir, tais como saúde, habitação, vestuário, lazer e educação para os menores.

É possível a existência de Alimentos por legado (testamento), nos termos do artigo 1920 do CC.

Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

FINALIDADE

A finalidade dos alimentos é a garantia à vida, através do fornecimento de condições de subsistência (CF, art. 5º, caput).

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

PRESSUPOSTOS

1.    Necessidade do alimentando (ou alimentado), nesse binômio o  CREDOR;

2.    Possibilidade do alimentante, nesse binômio (alimentante x alimentado) o DEVEDOR;

3.    Proporcionalidade (1/3 da remuneração do alimentante é, trdicionalmente, uma referência para início de negociação; portanto, não é fração obrigatória, podendo ser mais ou menos de acordo com os pressupostos).

ESPÉCIES

1.    Quanto à finalidade

a.    Provisionais

b.    Provisórios

2.    Quanto à natureza

a.    Naturais ou necessários

b.    Civis ou côngruos

3.    Quanto à causa jurídica

a.    Voluntários

b.    Ressarcitórios ou indenizatórios

c.    Legítimos ou legais

4.    Quanto ao momento da ação

a.    Atuais

b.    Futuros

c.    Pretéritos

QUANTO À FINALIDADE

·         PROVISIONAIS – ou “ad litem” – para prover a pessoa durante o transcorrer da ação, como medida cautelar, demonstrando o FBI e o PIM (CPC, art. 852). São previstos para atender àqueles que não sendo parentes devem alimentos por motivo de ressarcimento ou indenização.

Seção VII - Dos Alimentos Provisionais

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III - nos demais casos expressos em lei.

Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.

·         PROVISÓRIOS – previstos na Lei de Alimentos (L. 5478-68), com rito especial, mais rápido, para o caso de parentes (pais e filhos) extendido ao cônjuge e companheiro separado, desde que este não esteja numa nova relação.

QUANTO À NATUREZA

·         NATURAIS OU NECESSÁRIOS – são os alimentos mínimos necessários para a subsistência de uma pessoa (CC, 1694, § 2º) por resultarem de sua própria culpa;

CC, art. 1694, § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

·         CIVIS OU CÔNGRUOS - são os alimentos máximos possíveis para a manter a condição social de uma pessoa.

QUANTO À CAUSA JURÍDICA

·         VOLUNTÁRIOS – muito raros, mas existem quando, por exemplo, um tio resolve pagar os estudos de um sobrinho;

·         RESSARCITÓRIOS OU INDENIZATÓRIOS – (CC, art. 948, inc. II e art. 950);

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

·         LEGÍTIMOS OU LEGAIS – (CC, 1694 e ss.)

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

QUANTO AO MOMENTO DA AÇÃO

·         ATUAIS – são aqueles pagos durante o correr da ação;

·         FUTUROS – são aqueles que serão pagos após a sentença;

·         PRETÉRITOS – não existe possibilidade de pedir alimentos correspondente ao período em que a pessoa já viveu; entretanto, se existirem atrasados decorrentes de sentença pretérita, esses alimentos serão devidos e sujeitos à execução dos últimos 2 anos (CC, art. 206), podendo, ainda, penalizar com 1 mês de prisão a cada trimestre vencido, desde que pedido pelo credor.

NATUREZA JURÍDICA

Os alimentos têm natureza patrimonial e a sua finalidade é pessoal.

Características dos Alimentos

1.    PERSONALÍSSIMO – só beneficiam o credor-alimenando;

2.    (IN)TRANSMISSÍVEL (CC, arts. 1700, 1792 e 1997) – o ordenamento brasileiro não permite transmissão de dívidas aos herdeiros, portanto num primeiro momento o espólio paga e após a partilha, cada herdeiro assume o pagamento até o limite do sua parte na herança; alguns autores denominam essa característica de Transmissível e outros de Intransmissível segundo os artigos a seguir:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

3.    INCESSÍVEL (CC, arts. 286 e 1707) – incessível em relação ao credor, porém se houver atrasados (outra natureza) que venha a receber, poderá servir ao pagamento de dívidas existentes.

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

4.    IMPENHORÁVEL (CC, arts. 1707 , 650 e 649, inc. IV)

CC, Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos

de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por

liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os

ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal,

observado o disposto no § 3o deste artigo;

Art. 650.  Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.

5.    INCOMPENSÁVEL (CC, arts. 1707 , 373, inc. II) incompensável em relação ao credor, porém se houver atrasados (outra natureza) que venha a receber, poderá servir à compensação de dívidas existentes.

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I - se provier de esbulho, furto ou roubo;

II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.

6.    INTRANSACIONÁVEL (CC, art. 841)

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

7.    IRRENUNCIÁVEL (CC, art. 1707 e Súm.379, STF)

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

STF, Súm. 379 - No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

8.    VARIÁVEL – (CC, art. 1699)

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

9.    DIVISÍVEL (CC, arts. 1696 e 1698) - Estatuto do Idoso, art. 12, como exceção, traz obrigação solidária.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Est. Idoso, Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.

10. IRREPETÍVEL OU IRRESTITUÍVEL – uma vez pagos os alimentos, não serão devolvidos.

29 de agosto de 2011

1.    Dos Alimentos (cont.)

Garantias da obrigação alimentar e extinção (CC, 1694 e ss).

Pessoas obrigadas a prestar alimentos (CC, 1694, 1696, 1697 e 1698; L11804-08 – Lei dos Alimentos Gravídicos)

Art. 1694 – Esse é o fundamento para os filhos maiores, parentes, cônjuge ou companheiro (ex-cônjuge ou ex-companheiro), estes últimos desde que não estejam em nova união matrimonial, estável ou até concubinato.

SUBTÍTULO III - Dos Alimentos

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Entretanto, não é o fundamento para os filhos menores; para esses, ainda, debaixo do Poder Familiar, o fundamento está no artigo 1566, inciso IV e no artigo 1634, inciso I, no dever dos pais de criar e educar os filhos.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

Seção II - Do Exercício do Poder Familiar

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

Quem são os parentes que devem prestar alimentos?

CC, Art. 1696 – ascendentes;

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

CC, Art. 1697 – descendentes; inclusive irmãos adotados que não se diferenciam dos consanguíneos, nos termos do art. 227, § 7º.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

CC, Art. 1697 – concorrência;

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS (Lei 11.804/2008)

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Quais são os alimentos? (art. 2º da L 11.804)

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Como são feitas as provas de suposta paternidade? Por todos os meios de prova em direito admitidos.

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

São as seguintes as garantias da obrigação alimentar:

1.    Ação de alimentos (Lei 5478/1968; CC, art. 100, inc. II);

2.    Desconto em folha de pagamento (CC, art. 734);

3.    Reserva de aluguéis de prédios do alimentante (Lei 3200/41, artigo 7º, § único);

4.    Penhora dos vencimentos dos magistrados e outros (CPC, 649, inc. IV, § 2º);

5.    Constituição de garantia real ou fidejussória, e de usufruto (L.6515/77, art. 21);

6.    Execução por quantia certa (CPC, art. 732);

7.    Lei 5478/1968, artigo 4º, § único;

8.    Prisão do alimentante (CPC, art. 735) (Lei 5478/1968, artigo 19 (Pacto de São José da Costa Rica).

Obs.:

·         Em regra, os alimentos são devidos em dinheiro, mas, nos termos do artigo 25 da Lei 5.478/68 e do artigo 1701 do CC, poderão ser, alternativamente, pagos em hospedagem.

·         Pelo artigo 25 da Lei 5478/68, aquele que sai de casa pode se antecipar e oferecer alimentos.

EXTINÇÃO

Extingue-se a obrigação de prestar alimentos:

·         pela morte do alimentado;

·         ou se deixa de existir a necessidade do alimentando (CC, art. 1695);

·         ou ainda se houver atentado à vida do alimentante (CC, art. 1708).

31 de agosto de 2011

1.           Da Tutela/Da curatela: conceito, espécies, garantia, do exercício, da cessação (CC, arts. 1728 e ss.)

CONCEITO:

A Tutela e a Curatela são medidas protetivas; a tutela se destina, em regra, às pessoas abaixo de 18 anos, capazes ou não; os tutelados também são chamados de pupilos do tutor, que tem por obrigação proteger o tutelado na sua parte pessoal e patrimonial. Já a Curatela se destina aos maiores de 18 anos.

Seção I - Dos Tutores

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

ESPÉCIES DE TUTELA

São três as espécies de Tutela, a saber:

1.    Tutela testamentária (art. 1.729, § único e art. 1.730 do CC);

2.    Tutela legítima;

3.    Tutela dativa.

TUTELA TESTAMENTÁRIA (Art. 1.729, CC)

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Por exemplo, se morre o pai que tinha nomeado em testamento, o tutor não assume enquanto a mãe, que tem poder familiar, for viva.

Noutro caso, se são nomeados vários tutores, assumirão na ordem que constar do testamento, desde que na época sejam capazes para tal.

Tutela é “MUNUS PÚBLICO” (ônus ou encargo) e o prazo de assunção legal é de 2 anos (art. 1.765, CC), podendo ser renovada a cada período de dois anos.

Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.

Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

Para renovar a tutela o tutor deve prestar contas em juízo, sendo no primeiro ano um simples balanço, mas no segundo e último ano a prestação de contas deve ser feita segundo o CPC.

O art. 1.742 do CC, introduziu no ordenamento a figura do Protutor, como aquele que ajuda o juiz a fiscalizar o exercício da Tutela.

Art. 1.742. Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

Ainda existe a possibilidade, nos casos de patrimônio de administração complexa, do tutor pedir aprovação judicial para ser auxiliado por um delegado, doutrinariamente chamado de Cotutor (art. 1.743, CC).

Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela.

TUTELA LEGÍTIMA (Art. 1.731, CC)

Esta possibilidade decorre da falta de tutor nomeado e esta é atribuída aos parentes consanguíneos na preferência indica pela lei.

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

TUTELA DATIVA (Art. 1.732, CC)

Por último, se nenhuma das duas anteriores se viabilizarem, o juízo determinará Tutor Dativo.

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

O art. 1.734, do CC, trata da condição de menores abandonados; o ECA no art. 131 define o Conselho Tutelar como órgão da sociedade encarregado de zelar pelas crianças e adolescentes.

Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação.

Título V - Do Conselho Tutelar; Capítulo I - Disposições Gerais

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

GARANTIAS

Caso o patrimônio tenha alto valor, o juiz pode pedir caução ao tutor (1.745), podendo dispensá-lo daquela garantia sob sua responsabilidade (1.744)

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será:

I - direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;

II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

ESCUSA (art. 1.736, CC)

Será admitida escusa da tutela desde que nas condições do art. 1736 do CC e alegada no prazo legal de 10 dias; não sendo aceita a escusa cabe recurso, porém enquanto pendente de julgamento a pessoa estará exercendo a Tutela ou Curatela.

Seção III - Da Escusa dos Tutores

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço.

Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Art. 1.738. A escusa apresentar-se-á nos dez dias subseqüentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.

Art. 1.739. Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

INCAPAZES (art. 1.735, CC)

São incapazes de exercer a tutela e serão afastados dela, caso se tornem incapazes ao tempo do exercício, os relacionados no art. 1.735 do CC.

Seção II - Dos Incapazes de Exercer a Tutela

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

EXERCÍCIO DA TUTELA (art. 1.735, CC)

Quanto ao exercício podem ser identificados três tipos de atos, a saber:

1.    Atos sem necessidade de autorização judicial (arts. 1740 e 1747)

2.    Atos com necessidade de autorização judicial (arts. 1741 e 1748)

3.    Atos que não podem ser praticados, mesmo com autorização judicial  (art. 1749)

Seção IV - Do Exercício da Tutela

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Art. 1.742. Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela.

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será:

I - direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;

II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Art. 1.746. Se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as houver fixado.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV - alienar os bens do menor destinados a venda;

V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I - pagar as dívidas do menor;

II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III - transigir;

IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.

Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu.

Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.

§ 1o Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.

§ 2o São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

CESSAÇÃO DA TUTELA (art. 1763 A 1766, CC)

TUTELADO:

·         Maioridade

·         Com o reconhecimento ou com a adoção

TUTOR:

·         Com o termo

·         Com a escusa

·         Se removido

Seção VII - Da Cessação da Tutela

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I - com a maioridade ou a emancipação do menor;

II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II - ao sobrevir escusa legítima;

III - ao ser removido.

Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.

Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.

CURATELA (art. 1767 e ss do CC)

Interditos são aqueles relativa ou totalmente incapazes (art. 1767, CC)

CAPÍTULO II - Da Curatela - Seção I - Dos Interditos

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V - os pródigos.

Podem promover a interdição (art. 1768, CC):

1.    Os Pais ou Tutores (tutor interdita nos casos de necessidade do tutelado que está com idade entre os 16 e 18 anos);

2.    O Cônjuge;

3.    O Ministério Público.

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Art. 1.770. Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o argüido de incapacidade.

Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.

Art. 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

§1o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado.

Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico.

Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5o.

Nascituro curatelado (atr. 1779, CC): será nomeado curador ao nascituro se, em caso de morte do pai, a mãe não tiver o poder familiar.

Seção II - Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficiência Física

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Do Exercício da Curatela

O exercício segue as regras da Tutela.

Seção III - Do Exercício da Curatela

Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.

O pródigo só será interditado quanto a sua parte patrimonial, sendo este capaz no que diz respeito as partes pessoais (art. 1782, CC).

Todo curador precisa prestar caução, salvo se casado com o curatelado em regime de comunhão universal de bens (art. 1783, CC).

05 de setembro de 2011

14. Do Bem de Família (1711 e ss.)

CC, 1711 e ss. – instituição do bem de família;

Lei 8009, 29/03/90 – impenhorabilidade do bem de família (lei processual);

Lei 6015, 1977 – Lei dos registros públicos, arts. 260 e ss. (Publicidade e Registro).

Súm. 205 e 364 do STJ.

SUBTÍTULO IV - Do Bem de Família

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

BEM DE FAMÍLIA

Imóvel urbano ou rural com suas pertenças e acessórios, poderá ser instituído como bem de família para abrigar filhos menores ou maiores incapazes (art. 1.712, 1ª parte, CC).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

O imóvel só responderá pelas dívidas de impostos relativos ao próprio imóvel ou condomínio e nada mais (art. 1.715).

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Deve ser instituído por meio de Escritura Pública ou Testamento (CC, art. 1.714).

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Para ser desconstituído o Bem de Família, somente através do Judiciário  (CC, art. 1.719).

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

De acordo com o novo Código Civil, também poderão ser instituídos como Bem de Família os Valores Mobiliários desde que não excedam a 1/3 do patrimônio líquido do instituido (CC, art. 1.712, 2ª parte).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Ainda que ocorra a liquidação da Instituição Financeira os valores mobiliários serão resguardados (CC, art. 1.713, § 3º e art. 1.718).

CC, 1.713, § 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

PUBLICIDADE E REGISTRO (Lei 6015/77)

CAPÍTULO IX - Do Bem de Família

        

Art. 260. A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família e ficará isento de execução por dívida.

        

Art. 261. Para a inscrição do bem de família, o instituidor apresentará ao oficial do registro a escritura pública de instituição, para que mande publicá-la na imprensa local e, à falta, na da Capital do Estado ou do Território.

        

Art. 262. Se não ocorrer razão para dúvida, o oficial fará a publicação, em forma de edital, do qual constará:

        I - o resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data do instrumento e nome do tabelião que o fez, situação e característicos do prédio;

        II - o aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro em trinta (30) dias, contados da data da publicação, reclamar contra a instituição, por escrito e perante o oficial.

        

Art. 263. Findo o prazo do nº II do artigo anterior, sem que tenha havido reclamação, o oficial transcreverá a escritura, integralmente, no livro nº 3 e fará a inscrição na competente matrícula, arquivando um exemplar do jornal em que a publicação houver sido feita e restituindo o instrumento ao apresentante, com a nota da inscrição.

        

Art. 264. Se for apresentada reclamação, dela fornecerá o oficial, ao instituidor, cópia autêntica e lhe restituirá a escritura, com a declaração de haver sido suspenso o registro, cancelando a prenotação.

        § 1° O instituidor poderá requerer ao Juiz que ordene o registro, sem embargo da reclamação.

        § 2º Se o Juiz determinar que proceda ao registro, ressalvará ao reclamante o direito de recorrer à ação competente para anular a instituição ou de fazer execução sobre o prédio instituído, na hipótese de tratar-se de dívida anterior e cuja solução se tornou inexeqüível em virtude do ato da instituição.

        § 3° O despacho do Juiz será irrecorrível e, se deferir o pedido será transcrito integralmente, juntamente com o instrumento.

        

Art. 265. Quando o bem de família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade, a inscrição far-se-á imediatamente após o registro da transmissão ou, se for o caso, com a matrícula.

Pela Lei dos Registros Públicos, L. 6015-77, artigo 262, inciso II, o cartório dará publicidade, em Jornal de Grande Circulação, da instituição do Bem de Família e no prazo de 30 dias poderá haver oposição de credores.

Art. 262. Se não ocorrer razão para dúvida, o oficial fará a publicação, em forma de edital, do qual constará:

        I - o resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data do instrumento e nome do tabelião que o fez, situação e característicos do prédio;

        II - o aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro em trinta (30) dias, contados da data da publicação, reclamar contra a instituição, por escrito e perante o oficial.

LEI 8009, 29/03/90 – IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA (LEI PROCESSUAL);

Responde pela dívida o bem mais caro de dois que existam no patrimônio do devedor Lei 8009-90, art. 5º, § único.

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no registro de imóveis e na forma do artigo 70 do Código Civil.

Não haverá conflito entre o Código Civil e a Lei da Impenhorabilidade do Bem de Família, uma vez que esse última só será invocada se não houver instituição desse bem pelo rito do CC 2002.

Exceções (art. 3º, L. 8009-90)

Todas as exceções previstas no artigo 3º da Lei 8009-90 não se aplicam ao Código Civil.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel fami­liar;

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade fami­liar;

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarci­mento, indenização ou perdimento de bens;

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

SÚM. 205 E 364 DO STJ.

Súm. 205, STJ - A lei 8.009, de 29 de março de1990, aplica-se à penhora realizada antes da sua vigência.

Súm. 364, STJ – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

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DIREITO DAS SUCESSÕES

12 de setembro de 2011

1. Introdução ao Direito das Sucessões (1784 e ss.): conceito. Fundamento. Conteúdo.

2. da Sucessão em geral: acepção jurídica do termo. Espécies. Capacidade (legitimação) para suceder.

INTRODUÇÃO

O Autor da Herança pode também ser chamado “de cujus”, defunto, falecido, morta ou hereditando.

O Direito das Sucessões envolve outros Direitos como o de Família (parentesco), das Obrigações (Credor e Devedor), Parte Geral (comoriência) e Direitos reais (Bens), além de Tributário, Administrativo, Processual e outros.

A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXII, garante o direito à propriedade e no inciso XXX, garante o direito à Herança.

CFRB, art. 5º, inc. XXII - é garantido o direito de propriedade;

CFRB, art. 5º, inc. XXX - é garantido o direito de herança;

CONCEITO

Direito das Sucessões é um conjunto de normas que regulam a transmissão de patrimônio de um falecido para os seus herdeiros, por lei ou testamento.

FUNDAMENTO

O Direito das Sucessões está fundamentado na garantia fundamental assegurada pela constituição do direito do indivíduo à propriedade.

CONTEÚDO

O conteúdo do Direito das Sucessões se divide em quatro Títulos, a saber:

1.    Da Sucessão em geral;

2.    Da Sucessão Legítima;

3.    Da Sucessão testamentária;

4.    Do Inventário e da Partilha (colação e sonegados).

DA SUCESSÃO EM GERAL

ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO SUCESSÃO

O estudo em questão é da Sucessão por “causa mortis”e a transmissão de patrimônio ativo e passivo.

Porém, existe sucessão entre vivos no Direito Real (Contrato de compra e venda, Cessão e outros); também é possível transmitir posse como nos casos de aquisição por usucapião em que o falecido transmite ao herdeiro, por exemplo, 3 anos dos 5 necessários para obter a posse.

ESPÉCIES DE SUCESSÃO

A sucessão por “causa mortis” pode ser de duas espécies (CC, 1786):

·         Testamentária;

·         Legítima ou “Ab intestato” que quer dizer “sem testamento” (CC, 1788)

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Os herdeiros são chamados pela ordem de vocação hereditária (CC, 1.829).

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Os herdeiros serão necessários ou reservatários (CC, 1845);

CAPÍTULO II - Dos Herdeiros Necessários

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Observe-se que companheiro não é herdeiro necessário.

A disposição no Testamento é Negócio Jurídico unilateral que ao lado do Casamento são os atos mais formais do Direito Civil.

O herdeiro necessário tem direito a legítima equivalente a 50% do patrimônio do “de cujus”. Os outros 50% do patrimônio pertencem à parte disponível, da qual o hereditando poderá dispor como bem entender. Portanto, o testador pode dispor o seu patrimônio em testamento, desde que respeite a Legítima (CC, 1829).

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

No caso do Regime da Comunhão Universal:

(PATRIMÔNIO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE                                              (PATRIMÔNIO DO FALECIDO)

 OU SUPÉRSTITE)

(MEAÇÃO)                                    (DISPONÍVEL = 25%)          (LEGÍTIMA = 25%)                

|-------------------50%------------------------|--------------------------50%-------------------|

(PATRIMÔNIO DOS CÔNJUGES NO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL)

No caso do Regime da Comunhão Parcial:

(PATRIMÔNIO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE                                              (PATRIMÔNIO DO FALECIDO)

 OU SUPÉRSTITE)

(MEAÇÃO)                                    (DISPONÍVEL = 25%)          (LEGÍTIMA = 25%)                

|----------------|      |---------50%----------|-----------50%---------|      |-----------------|

(PATRIMÔNIO SEPARADO)        (PATRIMÔNIO COMUM DOS CÔNJUGES)          (PATRIMÔNIO SEPARADO)